Nuance op Xella; slapende dienstverbanden hoefden pas opgezegd sinds publicatie compensatieregeling
Bijgewerkt op: 2 jun. 2021
Op 21 mei 2021 beschikte het Hof Arnhem-Leeuwarden dat werkgevers vóór 20 juli 2018, de datum waarop de wettelijke compensatieregeling werd gepubliceerd, nog niet waren verplicht tot opzegging van 'slapende' dienstverbanden. Op dat moment was namelijk nog niet bekend dat het UWV de kosten van de transitievergoeding achteraf zou compenseren.
Een voor de werknemer bittere, maar wat mij betreft wel rechtvaardige nuance op/ uitwerking van de Xella-beschikking van de Hoge Raad.
Achtergrond; de 'Xella-verplichting'
Na 2 jaar ziekte (of 3 jaar, als het UWV een loonsanctie heeft opgelegd) eindigt het wettelijk recht op de loondoorbetaling tijdens ziekte. Als een werknemer geen mogelijkheden (meer) heeft tot re-integratie, dan is met het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting de arbeidsovereenkomst in feite inhoudsloos geworden; de werknemer verricht geen arbeid en krijgt ook geen loon. We spreken dan van een ‘slapend' dienstverband.
Werkgevers kozen er in het verleden regelmatig voor om slapende dienstverbanden niet op te zeggen maar 'in slapende toestand' in stand te laten, omdat zij bij opzegging aan de werknemer de wettelijke transitievergoeding zouden moeten betalen. De wetgever achtte die situatie onwenselijk en dit was aanleiding voor de introductie van de wettelijke compensatieregeling, die erin voorziet dat werkgevers bij opzegging van een slapend dienstverband, achteraf voor de - daadwerkelijk betaalde - wettelijke transitievergoeding worden gecompenseerd door het UWV. (Voor een toelichting op de wettelijke compensatieregeling; zie ook mijn blog van 14 oktober 2019 'Geld terug voor zieke oud-werknemer?').
In november 2019 oordeelde de Hoge Raad in de Xella-beschikking dat van een werkgever, die immers achteraf voor de transitievergoeding wordt gecompenseerd, mag worden verwacht dat hij ook daadwerkelijk tot opzegging overgaat als de werknemer daarom vraagt. De verplichting tot opzegging wordt ook wel aangeduid als de 'Xella-verplichting' (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734).
Een werkgever die niet aan de Xella-verplichting voldoet, handelt volgens de Hoge Raad niet als goed werkgever. De werknemer die daarvan het slachtoffer is, kan van zijn oud-werkgever een schadevergoeding vorderen ter hoogte van de misgelopen transitievergoeding. Voor deze schadevergoeding wordt de werkgever níet achteraf gecompenseerd.
Wat speelt er in de recente zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden?
In de zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden draait het om een werknemer die zijn werkgever in januari 2017 had verzocht om zijn slapende dienstverband op te zeggen. De werknemer had enige haast met zijn verzoek, omdat hij in september van dat jaar de AOW gerechtigde leeftijd zou bereiken, waarmee zijn recht op de transitievergoeding hoe dan ook zou komen te vervallen. De werkgever weigerde echter om op te zeggen. Toen de werknemer enkele maanden later de AOW-gerechtigde leeftijd bereikte, eindigde de arbeidsovereenkomst alsnog van rechtswege, waarbij de werknemer de wettelijke transitievergoeding misliep.
De Xella-beschikking van de Hoge Raad indachtig, is de werknemer van mening dat zijn werkgever had moeten voldoen aan zijn verzoek om op te zeggen. De werknemer verzoekt om schadevergoeding bij de kantonrechter (die zijn verzoek afwijst) en later bij het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Uitspraak van het Hof
Het Hof wijst het verzoek ook af. Het overweegt daartoe dat uit de Xella-beschikking niet dat volgt ongeacht de compensatieregeling iedere weigering van een werkgever na 1 juli 2015 van een dergelijk beëindigingsverzoek als strijdig met het goed werkgeverschap heeft te gelden. Dit is volgens het hof slechts het geval indien de werkgever aanspraak heeft op een (gedeeltelijke) compensatie van een transitievergoeding.
In 2017, het jaar waarin de werknemer zijn werkgever om opzegging verzocht en waarin hij de AOW-gerechtigde leeftijd bereikte, bestond er nog geen zekerheid over die compensatie. Dit betekent dat de (oud-)werkgever er op dat moment nog niet vanuit kon gaan dat hij achteraf voor de transitievergoeding zou worden gecompenseerd door het UWV. De weigering om op te zeggen, was in 2017 dan ook niet in strijd met het goed werkgeverschap.
Ter achtergrond: het recht op de transitievergoeding bij opzegging wegens langdurige ziekte bestaat sinds 1 juli 2015, toen de WWZ in werking trad. De wettelijke compensatieregeling, die werkgevers achteraf voor de betaalde transitievergoeding compenseert, is pas aangenomen in 2018 en gepubliceerd op 20 juli 2018. Deze wet trad in werking per 1 april 2020 en geldt met terugwerkende kracht, vanaf 1 juli 2015. In de periode tussen 1 juli 2015 en 20 juli 2018 (de publicatiedatum van het aangenomen wetsvoorstel), was dus nog onduidelijk of de werkgever voor de transitievergoeding zou worden gecompenseerd en zo ja, in welke mate en onder welke voorwaarden. Onder die omstandigheden kon dus volgens het Hof in 2017 niet van de werkgever worden gevergd dat hij het slapende dienstverband zou opzeggen.
Een wat mij betreft begrijpelijke en terechte uitspraak. De Xella-verplichting is gebaseerd op de veronderstelling dat de opzegging de werkgever de facto niets kost, maar de werknemer wél wat oplevert. Onder die omstandigheden valt de belangenafweging uit in het voordeel van de werknemer, die van zijn/haar werkgever mag vergen dat die tot opzegging overgaat. Omdat dit alles in 2017 nog niet bekend was (en de werkgever niet beschikte over een glazen bol), leverde de weigering om het dienstverband op te zeggen - gemeten naar de maatstaven van toen - geen normschending op. Die normschending kan ook niet achteraf worden 'ingelezen'; dat zou zich niet verhouden tot de rechtszekerheid.
Voor de betrokken werknemer is de uitspraak natuurlijk wel tamelijk zuur. De compensatieregeling geldt met terugwerkende kracht, zodat óók in 2017 uitbetaalde transitievergoedingen aan werkgevers zijn gecompenseerd. Met de wetenschap van nu, was deze zaak vast heel anders gelopen. Helaas valt dit niet meer te corrigeren. De arbeidsovereenkomst is intussen al geëindigd met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zodat een opzegging intussen niet meer mogelijk is. Nu ook het verzoek tot schadevergoeding is afgewezen, blijft de werknemer met lege handen achter.
Meer weten?
Heeft u nog vragen over het bovenstaande? Dan kunt u contact opnemen met Klaartje Stalenhoef van Stalenhoef Advocatuur. Dat kan per e-mail: klaartje@stalenhoefadvocatuur.nl of telefonisch: +31 6 250 32 699